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2017国家司法考试三卷全真模拟试题(2)答案

[03-01]   来源:http://www.68lou.com  司法考试   阅读:487

2017国家司法考试三卷全真模拟试题(2)答案,本站还有更多关于司法考试,司法考试试题,司法考试历年真题,司法考试真题的文章。
正文:

  一、单项选择题:
  民法(1---19题 )
  1.【答案】C
  【考点】民事权利的性质和分类
  【解析】民事权利和民事义务是相互依存的,任何权利都存在相应的义务。人格权虽然属于绝对权,但也具有权利不得滥用以及对社会的义务。因此A错误;抗辩权是指权利人在对方行使请求权时,依法对抗、拒绝履行的权利。抗辩权的行使目的在于拒绝履行义务,它必须以承认请求权人的请求权为前提,典型的有合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。乙否认甲的请求权,属于一种否认权 。B错误;债权请求权属于相对权,通说认为不具有排他性,只在当事人之间发生效力,C正确;形成权是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据《合同法》第54条之规定,合同的撤销需要向法院或者仲裁机构请求,单纯的通知不会产生消灭合同的效力,因此不属于形成权。D错误。
  2.【答案】D
  【考点】精神病人的监护
  【解析】《民法通则》第17条规定:“ 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人 ,由下列人员担任监护人:(一) 配偶;(二) 父母;(三) 成年子女;(四) 其他近亲属;(五) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”《民通意见》第12条规定,近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母与外祖父母、孙子女与外孙子女6大类。《民通意见》第16条规定:“ 对于担任监护人有争议的,应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定,由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。”因此,与未成年人的监护人制度不同,精神病人的监护人除配偶、父母、成年子女外,其他近亲属充当监护人的顺序相同。AB错误;同时,对监护争议的,只能先由地方有关组织从近亲属中指定,对指定不服的才可以请求法院裁决。
  3.【答案】D
  【考点】宣告死亡的法律后果
  【解析】《民通意见》第37、38规定:死亡宣告被人民法院撤销,如其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。因此B错误;《民通意见》第36条第二款规定:“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。”因此C错误。同时,通说以及司法实践中不限于民事法律行为有效,对于侵权行为仍然要负责任,A也错误;《民通意见》第39条规定:“ 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。”D正确。
  4. 【答案】A
  【考点】个人合伙的认定
  【解析】《民通意见》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”因此孙某入伙有效,A正确而B、D错误;《民法通则》第34条规定:“ 个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。”因此个别合伙人的经营行为对全体合伙人生效,不过,在合伙内部,其他合伙人可以要求赵某承担过错责任。这与合伙企业不同。C错误。
  5.【答案】D
  【考点】表见代理的构成要件
  【解析】本题是典型的表现代理:行为人原来有代理权;代理权已经终止;被代理人有过错;具有代理的外观。符合《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”。不过,要注意的是,伪造公章、胁迫等行为,如果被代理人并无过错,不构成表现代理。
  6.【答案】A
  【考点】代理中的4种连带责任
  【解析】《民法通则》规定的四种代理连带责任可以分为三类:委托书授权不明;第三人串通与恶意;违法代理。《民法通则》第65条第三款规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”A表述错误,是正确答案;《民法通则》第66条第三款、第四款规定:“代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”BC的表述正确;《民法通则》第67条规定:“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。”D项表述也正确。
  7.【答案】B
  【考点】居住权的效力
  【解析】我国现行民法没有规定居住权,但20xx年预计将出台的物权法草案规定了居住权。20xx年大纲在用益物权部分增加了“居住权”这一知识点。《婚姻法》第42条规定“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”《<婚姻法>解释(一)》第27条规定:“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的,属于生活困难。离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”根据通说,居住权人的权利主要有:对他人住房以及其他附着物享有占有、使用,可以不支付使用费,不承担重大维修费用,但当事人另有约定的除外;原则上居住权人不得出租房屋,但房屋宽裕并且生活困难的,可以在居住权期限内出租房屋的一部分;房屋所有权的转让不影响居住权,即买卖不破居住。居住权人的义务主要有:除林木的落地果实等自然孳息外,房屋及其附着物的孳息收益权仍然属于房屋所有权人,双方另有约定的除外;居住权人应当合理使用住房,并承担居住房屋的日常维护费用;居住权不得转让、抵押、继承;应当到期返还房屋。因此,B正确,其他均错误。
  8.【答案】B
  【考点】无权处分与善意取得
  【解析】根据民法一般原理,除法律另有规定或者当事人另有约定外,孳息归所有权人所有。本题中电视机属于奖券的孳息,因此关键在于判断该奖券的所有权人是谁。显然,甲属于无权处分单位财产,因此除非单位追认或者乙符合善意取得,否则该处分不发生效力,该奖券应当归单位所有。本题中甲的单位显然没有追认,同时乙属于无偿受赠与行为,不符合善意取得的构成要件,因此乙不能取得该奖券的所有权,从而也不能取得奖券的孳息??摩托车。B正确。
  9. 【答案】D
  【考点】肖像权、隐私权、违约与侵权的竞合
  【解析】《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”安妮虽然允许明星影楼使用其肖像用作影楼的橱窗广告,但并未允许其将该肖像权许可他人使用,影楼无权处分安妮肖像的行为构成对安妮肖像权的侵害,同时影楼的做法也违反了其与安妮之间的约定。因此AC正确;但该写真照片作为受委托完成的摄影作品,在当事人没有约定的情况下,其着作权归属于受托人即影楼,B正确;本题中并没有明确涉及非法披露私人生活秘密等问题,并不存在侵害隐私权的情况,但有可能侵害安妮的名誉权,D错误。
  10. 【答案】C
  【考点】不当得利返还范围
  【解析】根据通说,不当得利的发生,如果受益人善意的,返还的不当利益以现存利益(包括现存孳息)为限,利益已经灭失的不须赔偿;如果行为人主观上为恶意,返还时应返还本金及利息。对于利润,《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”因此,利润应当收缴国家而非返还,否则又构成了新的不当得利。这一条文备受学界指责,与《公司法》第61条等其他规定不一致,复习时要注意。综上,答案为C。
  11. 【答案】C
  【考点】混合过错、动物侵权民事责任
  【解析】本题中甲乙都对于自己的管理行为有过错,甲放任,乙过于自信,构成混合过错。《民法通则》第127条规定,饲养动物致人损害的承担无过错责任,受害方有过错的,损害由受损害方承担。这针对的是完全由受损害方过错而言,本题双方都有过错,因此对于乙的损失,甲乙应按照过错分担。
  12. 【答案】B
  【考点】主合同变更与保证责任
  【解析】《担保法》第24条:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”如按照该条,则答案为A。但是,《担保法解释》第30条对上条进行了变更:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”实务中应当按照《担保法解释》第30条来处理,即B正确。
  13. 【答案】A
  【考点】技术合同、合作发明
  【解析】《合同法》第340条规定:“合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。” 第342条规定:“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”因此,A正确。提请注意的是,合作发明的处分与着作权法中合作作品的处分相反。
  14. 【答案】C
  【考点】着作权合理使用
  【解析】《着作权法》第22条规定的合理使用仅限于将中国人的汉文作品翻译成少数民族文字在国内出版发行,这对于外国人不适用。但是,将已经发表的作品改为盲文发表的,没有任何限制,因此AB行为侵犯了马克的翻译权,C是合理使用。D项侵犯了马克的信息网络传输权。
  15. 【答案】C
  【考点】侵犯权商标的处理
  【解析】商标的注册和使用不得侵犯他人在先存在的合法权利,否则该合法权利人可以主张侵权责任、要求撤销商标。当然,也可以许可使用,但要求赔偿损失、支付报酬。ABD正确。C错误,因为修订后的知识产权法接受了WTO司法最终解决原则,一切知识产权行政处理都可以提起诉讼。
  16. 【答案】A
  【考点】抵押物转让的限制
  【解析】《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”因此A正确。
  17. 【答案】C
  【考点】代位继承与转继承
  【解析】本案中,田某死后,其三子一女原则上都是遗产的第一顺序继承人。因此,选项A、B符合条件;长子先于田某病故,其子女可代位继承田某的遗产,D正确;小儿子虽是第一顺序继承人,但在继承开始后,遗产分割之前死亡,其继承的财产发生转继承,其女儿和其他第一顺序继承人都可以继承其遗产,但他们都不再是田某的第一顺序继承人,故C选项错误。这是转继承和代位继承的质的区别。
  18.【答案】B
  【考点】高危险作业致人侵权的民事责任
  【解析】《民法通则》第123条规定:“从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”《人身损害赔偿解释》第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 因此,高度危险作业致人损害的民事责任采取无过错归责,免责事由只有受害人故意和不可抗力两种。提请注意的是:根据该第2条,对于一切特殊人身侵权责任,受害人有重大过失才可以减轻侵权人的责任,一般过失不能减轻。本题中监护人的一般过失不能成为免责事由。B正确。
  19. 【答案】C
  【考点】雇员故意侵权的民事责任
  【解析】《人身损害赔偿解释》第9条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”C正确。
  商法(20---34题)
  20. [答案]C
  [考点]个人独资企业投资人对企业的责任期限
  [解析]《个人独资企业》第28条规定:个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。该5年属于除斥期间。故答案为C。: www.68lou.com

  21.[答案]C
  [考点]汇票背书的限制
  [解析]根据《票据法》第34条规定:“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”因此,原背书人在汇票上记载“不得转让”字样的,票据权利并不会因此而不得转让(只有出票人才拥有这样的权利),其效果是,除其后手之外,原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。所以本题应选C。另根据《票据法》第35条规定:“背书记载“委托收款”字样的,被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是,被背书人不得再 以背书转让汇票权利。汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。”可知,原背书人在汇票上记载“不得转让”后,被背书人依然可以进行“委托背书”与“设质背书”,D项不正确。
  22[答案]D
  [考点]财产保险的代位求偿权
  [解析]《保险法》第46条规定:“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效。”本题中,陈某与房东达成协议:房东免收陈某2个月房租1300元,陈某不再要求房东赔偿修车费,相当于陈某放弃对第三者的请求赔偿的权利,在这种情况下,依法保险公司不再承担赔偿保险金的责任。故答案为D。
  23.[答案]D
  [考点] 外资企业的财产监管机关
  [解析]对于外资企业,国家监管的对象是其注册资本的变化和对财产的处分,监管机关是原审批机关和工商行政管理机关,监管方式是前者审批、后者备案。具体的法律依据是《外资企业法实施此则》第23条:“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”由此可见,正确答案为D。
  24.[答案]B
  [考点]人身保险的除外责任、被保险人故意犯罪的处理
  [解析] 人身保险的除外责任主要规定在《保险法》的第65条至67条,主要来源于被保险人的非正常死亡或受伤,而造成其非正常死亡或受伤的原因主要有以下几种类型。1.投保人或受益人故意实施的行为(第65条)。2.被保险人自杀的行为(第66条)。3.被保险人因故意犯罪而导致的结果,这又可能来源于a其自身的行为(如盗割电缆时被电死);b他人的行为(如q奸时遇到被害人的反抗或他人的见义勇为等,被正当防卫的行为致死);c被司法机关处死(第67条)。联系本题可以发现,本题所述案情属于第三种情形。
  故意犯罪型人身保险的除外责任的责任内容可以做以下的划分。1.投保人缴费不足两年的??保险人无给付保险金的义务,也不退还保险单的现金价值;2.投保人缴费两年及两年以上的??保险人仅仅退还保险金的现金价值,也是没有给付保险金的义务。由此,可以选出B为正确答案。
  25.[答案]D
  [考点] 公司转投资对象的限制
  [解析]资本既是公司本身生存的基石,又是其对外承担责任的基础。为了维持公司本身的稳定性,同时降低交易风险,各国一般都立法对公司对外投资施加限制,禁止公司成为其他组织的无限股东或合伙人,即禁止公司承担无限责任。我国也是这样。根据《公司法》第12条规定,公司的投资对象只能是有限责任公司或股份有限公司。
  26. [答案]D
  [考点]股份有限公司发起设立发起人的认股数额
  [解析] 本题注意两点:一是股份有限公司的最低注册资本额是1000万元;二是发起设立与募集设立对发起人认股数额的区别。所谓发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份,不向发起人之外的任何人募集而设立公司,其核心特征是发起人认购全部股份;所谓募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。本题中的5家发起人共同组建股份有限公司,采用发起设立,自然应当认购公司的全部股份,而要设立股份有限公司至少要注册资本1000万元,所以发起人至少要出资1000万元,D为正确答案。
  27.[答案]C
  [考点]公司的名称、章程、住所和经营范围
  [解析]根据《公司法》第9条?第11条规定:有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司字样;股份有限公司,必须在公司名称中标明股份有限公司字样。公司以其主要办事机构所在地为住所。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。显然AB两项错误而C项正确。另根据《合同法》第50条规定,可知虽然该公司超出了经营范围从事电脑配件销售,但该合同并不因此无效。D项也错误。
  28.[答案]D
  [考点]董事的任职资格限制
  [解析]依据《公司法》、《证券法》及相关法律法规规章的规定,独立董事首先要具备董事的任职条件。A项违反了国家公务员不得兼任公司董事的规定,B项违反了证券公司董事不得在其他证券公司中兼任职务的规定,C项不符合《公司法》第57条第(五)项规定的条件,D项符合题意,为正确答案。
  29.[答案]A
  [考点]国有独资公司
  [解析]根据《公司法》第65条规定,可知国有独资公司的章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门制定。A项不符合法律规定,BCD三项与法条完全吻合。
  30.[答案]B
  [考点]公积金转为资本
  [解析]根据《公司法》第179条规定,可知法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%,而任意公积金则不受这个限制,法定公益金法律专门规定用于职工的集体福利,显然不能转为资本。故此,本题的正确答案为B。
  31.[答案]D
  [考点]清算组
  [解析]破产清算程序实质上是为了保护普通债权人的平等受偿权,是债权平等原则的体现,参见《企业破产法》第24条、26条及35条的规定可知,A项违反了这一原则,B项不符合破产清偿顺序。企业被宣告破产后即进入破产清算程序,此时企业的行为能力仅限于破产清算范围,不能再进行新的经营活动,因此C项错误,D项正确。
  32.[答案]D
  [考点]票据的无因性、票据的取得
  [解析]所谓票据行为的无因性,是指票据行为成立后,其实质关系即使因为存在缺陷而无效,但是票据行为的效力不因此而受到影响。本案中,即使甲、乙公司违反规定拆借资金的行为无效,但这并不影响出票行为的效力,因此该银行汇票是有效的,A项错误。乙的背书行为有效,丁享有该票据权利,B项错误。《票据法》第11条规定了可以因税收、赠与、继承无对价取得票据,因此,C项错误。故D项正确。
  33.[答案]D
  [考点]共同海损、单独海损
  [解析]依据《海商法》第193条、194条的规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不得列入共同海损。”“船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时,为了安全完成本航程,驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理,在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费,船员工资、给养,船舶所消耗的燃料、物料,为修理而卸载、贮存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用,应当列入共同海损。船舶因意外事故需要修理在修理期间花费的港口费等必要费用应当列入共同海损。”可知,答案为D。
  34.[答案]C
  [考点]重复保险的处理
  [解析]本题的情况属于重复保险,所谓重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。根据《保险法》第41条规定,重复保险的保险金额总和超过保险价值的,各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外,各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。故本题应选C。 民事诉讼法(35---50题)
  35.【答案】A
  【考点】最高人民法院有关司法解释中关于当事人举证责任承担的有关规定
  【解析】本题考查特殊侵权案件举证责任的分配,具有较大的难度。《民事证据规定》第4条第4项规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”据此,在该特殊侵权案件中,所有人或者管理人只对其无过错承担举证责任;而受害人应当对损害事实以及损害事实和损害行为之间的因果关系承担举证责 任。本案中争议的事实是乙受到的损害事实与花盆坠落之间是否有因果关系,所以应当由受害人甲承担举证责任,正确答案是A。若乙否认自己有过错,则乙应当对此承担证明责任。
  36.【答案】A
  【考点】司法解释对举证时限的规定
  【解析】《民事证据规定》第33条规定:“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。”“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”
  37.【答案】B
  【考点】执行管辖
  【解析】该题直接考查赋予执行效力的公证债权文书的执行管辖。依据《执行若干规定》第10条第1款的规定:“仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书,由被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院执行。”故B是正确的。注意,该款已经修改了《民诉意见》第256条第2款的规定。
  38.【答案】A
  【考点】诉的分类
  【解析】给付之诉,是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中,原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产,也包括为或不为某种特定的行为,所以A为正确答案。
  39.【答案】A
  【考点】最高人民法院关于特殊地域管辖的相关司法解释
  【解析】最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定
  购销合同履行地问题的规定》对确定购销合同履行地问题作了以下规定:
  一、当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。
  当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地点为合同履行地。
  合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地。
  二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地。
  三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。
  本题中看不出当事人对履行地作出了约定,所以不依履行地确定管辖,只依被告住所地确定管辖,故正确答案为A。
  40.【答案】C
  【考点】当事人适格的标准
  【解析】本题考查非民事实体权利主体成为民事诉讼当事人的情形。财产代管人为保护他人利益而进行诉讼,案件审理结果虽与其无直接的利害关系,但却有法律上的利害关系,仍可以成为民事诉讼当事人。法条依据是《民法通则适用意见》第32条:“失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,人民法院应当将代管人列为被告。”“失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的,可以作为原告提起诉讼。”:
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